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婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题—《合同法》第 2 条第 2 款的解释论|王雷|《广东社会科学》2017.6亚博体育app网址亚博app官网亚博app下载苹果

发布时间:2018-05-09 14:07:00


婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题

——— 《合同法》第 2 条第 2 款的解释论*


作者简介: 王雷,中国政法大学民商经济法学院副教授,博士。

来源:《广东社会科学》2017 年第 

本文系作者授权推送,如欲转推,请务必征得作者及本公号同意。


[摘 要] 有关身份关系的协议能否适用我国 《合同法》的相关规定? 从文义解释上看,《合同法》第 2 条第 2 款对此做出除外规定。不能以财产法中心主义的思维过度介入婚姻家庭生活领域。应该对《民法总则》第 11 条、《合同法》第 2 条第 2 款进行目的性限缩解释,我国民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则: “婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为,适用 《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等法律的规定,其他法律没有规定时,在不与身份关系性质相冲突的情况下,适用 《中华人民共和国民法总则》的规定。”

[关键词] 身份关系;协议;婚姻法;合同法;财产权益;目的解释方法




一、有关身份关系协议的理论与实务现状

  佟柔先生曾指出: “民法学必须从理论上对法律行为适用范围的问题作出回答,这是对法律行为制度研究的起点。”①如果说研究法律行为的适用范围是研究法律行为制度的起点,研究侵权责任法的起点是研究其所保护民事权益的范围,那么研究合同制度的起点很大程度上就是合同法的适用范围 ( 调整对象) 问题。就 《合同法》的调整对象 ( 适用范围) , 《合同法》第 2 条规定: “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”就婚姻继承法领域有关身份关系协议的法律适用,根据《合同法》第2 条第2 款的规定,应该适用“其他法律的规定”,当 《婚姻法》、《继承法》等法律及其司法解释没有明确规定的情况下,有关身份关系协议的法律适用能否当然回归 《合同法》乃至 《物权法》的相关规定?

        当前,婚姻家庭继承纠纷案件逐年增长,全国法院每年审结的一审婚姻家庭继承纠纷案件占全部民事案件的三分之一左右。我国司法实务对有关身份关系协议的法律适用出现诸多偏差,突出表现在 “法院审判工作没有把家事案件与财产类案件区分开来,往往用财产类案件审判模式审理家事案件”。②婚姻法学理论研究上也存在以财产法中心主义特别是合同法律思维来研究有关身份关系协议的惯性做法。③



二、有关身份关系协议的法律适用辨析

  有关身份关系的协议能否适用我国 《合同法》的相关规定? 《合同法》第 2 条第 2 款对此做出除外条款的规定。对 《合同法》和 《婚姻法》、 《收养法》等身份关系法律之间的适用关系,存在如下观点: 第一,《合同法》第 2 条第 2 款实际上将合同法与规制身份关系的协议之婚姻法等界定为合同一般法和合同特别法的关系,《合同法》在身份关系协议问题上可以补充适用。第二,婚姻家庭是一种特殊的身份关系,不应该适用 《合同法》或 《物权法》的规定。第三,“很多细节的问题 《婚姻法》没有规定, 《合同法》和 《物权法》有明确规定的话应该可以适用。……夫妻子女家庭成员的关系适用 《婚姻法》。如果是涉及第三人,夫妻把房子卖给外面的人,这种涉及到第三人的对外的关系的时候。当然应该适用 《物权法》、 《合同法》,这是有道理的。”④

  就夫妻之间的财产赠与合同而言,我国 《婚姻法司法解释三》第 6 条将夫妻之间的房产赠与作为一般的赠与关系来处理,适用 《合同法》赠与合同的相关规定。这也说明有关身份关系的协议不适用 《合同法》的规定,但是夫妻之间有关财产关系的协议,如果

  《婚姻法》没有具体的规定,当然可以适用。⑤就夫妻一方对婚外第三人的赠与合同,首先需要注意夫妻日常家事代理权是基于夫妻身份产生的法定代理权,其限于夫妻共同财产范围,此时任何一方在日常生活需要范围内对共同财产所做的处分,且都会产生对内、对外的法律效力。夫妻任何一方行使日常家事代理权时都不必以被代理人的名义做出。夫妻关系存续期间,夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。 《婚姻法》第 13 条规定: “夫妻在家庭中地位平等。”第 17 条第 2 款规定: “夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”如丈夫未经妻子同意将共同财产赠与非婚同居之第三人时,该赠与行为并非日常生活需要,也侵害了妻子的合法权益,有悖公序良俗原则,应为全部无效⑥,而非有效或者部分无效⑦。中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的并于 2015 年 6 月 24 日正式提交全国人大常委会法制工作委员会的 《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第 154 条规定: “夫妻双方可以就家庭日常事务互为代理人,但对如下共同事务的处理除外: ( 一) 共有不动产的转让;( 二)数额巨大的家庭共有财产的赠与; ( 三) 其他重大事务。”“夫妻双方对彼此代理权限的限制不得对抗善意第三人。”

 

  对夫妻共有房屋的转让,我国 《婚姻法司法解释三》第 11 条规定: “一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。” “夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持。”就该条的理解,吴晓芳法官指出: “主要说的是一方擅自处理房屋的情况。当时争议是在我们召开专家论证会的时候,很多 《婚姻法》专家说不能完全按照 《物权法》第 106 条的规定处理。如果这套房子是家庭生活唯一居住需要的除外,家庭生活第一,所以主张是保留除外条款。……最高法院有关执行的司法解释,专门规定生活必须的住房不能强制拍卖,要给被执行人生活需要留下。所以,没有必要 《婚姻法司法解释》中再说用于共同生活的除外。现在的条文没有除外条款。”⑧可见,有关夫妻共同共有房屋的无权处分问题,《婚姻法司法解释三》还是坚持了 《物权法》第 106 条善意取得的制度规定,未对夫妻共同共有房屋的善意取得设置例外条款。

  综上可见,有关身份关系的协议具有浓厚的伦理感情底色,其不适用 《合同法》的规定,但是特定身份关系人之间及其与交易第三人之间有关财产关系的协议,如分家析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产制约定、夫妻之间的赠与、夫妻共同共有财产的无权处分合同等等,如果《婚姻法》没有具体的特别规定,当然可以适用民法中 《合同法》、《物权法》的一般规定。

 


三、有关身份关系协议的民法哲学基础:家庭作为自然结合体的团体法地位

  任何一种民法制度总是有意无意地仰赖一种民法哲学。 “家庭领域的显著特点是,在其中,人们被他们的需要和需求所驱使而一起生活。”⑨“每个家庭都是一个团结的小社会,自由和相互之间的感情是他们唯一的纽带。”⑩婚姻家庭法较之其他民法规范更具有身份法属性的固有特点和浓厚的伦理感情底色,[11]这也提供了身份情谊行为广阔的存在空间。婚姻家庭领域的很多身份行为都是处于事实与规范之间、处于规范的自治与管制之间。区分情谊行为和民事法律行为时存在一个实体性论证规则,在没有足够充分且正当理由的情况下,应该将婚姻家庭领域的身份行为特别是身份协议推定为情谊行为,从而否定民事法律行为规则适用的可能。也正如柏拉图所指出的那样: “如果立法者屈尊去对家务管理发布大量琐碎的指令,……那么立法者会显得缺乏尊严。”[12]身份情谊行为可以分为以人身权益为主的身份情谊行为和以财产权益为主的身份情谊行为,其均发生在特定身份关系人之间。常见典型的身份情谊行为有恋爱合同、香火协议、青春补偿费约定、婚约、空床费协议等等,这些往往都反映了身份权人用财产法律行为特别是合同思维来建立、维持或者增进配偶权、亲权等关系的努力。

  家庭是一个感情和财产的共同体,家庭成员特别是夫妻间通过全体一致决的共同行为侧重整体协同,这是休戚与共、志同道合的具有人身信赖关系的紧密结合型团体。[13]一个人最无法选择的就是他所处的家庭环境,人的行为无法不与民法发生关联。“从个人说,我们也不易想象出一个和家庭完全没有发生过关系的例子。普通的人总是生在家庭里,长在家庭里,死在家庭里。”[14]幼有所抚、人的社会化始于家庭,老有所养、人可以随时回归家庭的港湾。“从历史上看,城市国家和公共领域的兴起极有可能是以牺牲家庭和家族的私人领域为代价的。……社会兴起和家庭衰落同时发生的惊人事实清楚地表明了,实际上家庭单位已经被吸收到相应的社会团体中了。”[15]即便如此,作为爱的共同体,家庭的功能无法完全被取代,婚姻关系中夫妻互相合作有助于对未成年子女的抚养,亲子关系也能起到稳定夫妇关系的作用,家庭在子女社会化过程中起着主导作用,家庭的功能是综合的和不可替代的。正如卢梭所言: “再没有什么图画比家庭这幅图画更动人的了,但是,只要其中少画了那么一笔,也就把整个图画弄糟了。” “我的心对它所爱的事物是十分依恋的; 它长期以来都是只有在同我的家人一起的时候才是一颗完整的心。”[16]哈耶克也曾指出: “真正的个人主义肯定家庭和一切小团体共同努力的价值。”[17]我国民法典编纂过程中应该坚定家庭的民法地位并丰富家庭自治的工具。一方面,笔者主张坚定家庭的民法地位和团体性特点,这主要表现在承认个体工商户和农村承包经营户的民事主体地位 ( “户”是家庭在法律上的称谓) ,承认农村承包经营户财产的团体性特点。另一方面,在家庭自治问题上,笔者主张丰富夫妻约定财产制的类型。



四、包含财产权益内容的身份关系协议

  (一) 附条件的夫妻婚内财产制协议

  身份法律关系当事人之间以财产权益为主的身份情谊行为也有转化为民事法律事实的可能,比如,夫妻之间在 “忠诚协议”中约定一方出现不忠实行为时,夫妻共同共有财产全部划归受害方,可以认为这属于 《婚姻法》第 19 条所规定的附生效条件的夫妻财产制约定,构成该条第2 款所规定的夫妻财产制约定的一种具体情形。对该附生效条件夫妻财产制约定有关生效条件的问题,可以适用 《合同法》第 45 条附生效条件合同的相关法律规则。当事人通过在法律行为中附条件就将自己的动机法律化,使其具有法律意义。此时,夫妻双方彼此忠实的动机期待已经通过附条件方式在法律行为中表示出来。当夫妻一方出现不忠实行为时,附生效条件的夫妻财产制约定生效,受害方可以请求分割夫妻共同共有财产,这也构成 《物权法》第 99 条所规定的 “有重大理由需要分割的”。夫妻之间还可以在 “忠诚协议”中做更为具体细致的财产制约定,如约定夫妻双方互相忠实,任何一方如果背叛婚姻,夫妻婚后共同购买的房屋则归忠诚一方所有,这实际上是

  《婚姻法》第 19 条第 1 款附生效条件 “部分各自所有”的财产制约定。笔者建议,我国未来民法典编纂中应该丰富 《婚姻法》上的财产协议,在 《婚姻法》第 19条和第 39 条分别规定的夫妻婚内财产制协议[18]和离婚财产分割协议的基础上,增加规定附条件的夫妻婚内财产制协议: “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,可以附条件,附生效条件的财产协议在所附条件成就时生效。”当然,该条件不得有限制离婚自由等违法情形。此外,对实务中出现的夫妻婚内财产制协议也适宜在立法上予以制度回应,对此可以借鉴: 上海市高级人民法院沪高法民一 [2007] 5 号 《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》的通知 “夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财产分割协议,当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形,或协议已经履行完毕的,应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件,而双方未离婚的,应该允许当事人反悔。”

  (二) 离婚协议中赠与条款的法律适用

  离婚协议是婚姻关系当事人自愿离婚的意思表示以及对未成年子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致达成的合意。离婚协议内容通常具有复合性特征,既包含身份关系解除的协议,也包括财产内容的协议。《婚姻法》第 39 条第 1 款前段就离婚财产分割协议作出规定: “离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理”,司法实务中还应该区分夫妻离婚财产分割协议和婚内离婚协议。“所谓婚内离婚协议,是指男女双方在婚姻关系存续期间,以解除婚姻关系为基本目的,并就财产分割及子女抚养问题达成的协议。”婚内离婚协议也属于附生效条件的协议,在双方未能在婚姻登记机关登记离婚的情况下,该协议没有生效。根据婚内离婚协议分割财产并办理变更登记后,在夫妻尚未离婚时,仍属于夫妻共同财产。[19]有学者对此从理论上分析,认为离婚协议包括身份关系解除的形成行为和有关财产分割、子女抚养等事项的附随行为,如果离婚这一形成行为不生效,财产分割协议也不能生效,形成行为和附随行为的效力关系与主从法律行为的效力关系非常类似。[20]《婚姻法司法解释三》第 14 条也规定: “当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”即离婚协议签订后,一方起诉离婚的,可以在诉讼中对离婚协议约定的财产分割条款进行反悔。

  作为有关身份关系的协议,离婚财产分割协议还可能包含赠与条款,如夫妻离婚时约定未来将房产转移到子女名下,事后夫妻一方能否对该赠与条款反悔? 笔者认为,此时不能简单适用《合同法》第 186 条第 1 款赠与人的任意撤销权。离婚财产分割协议中的赠与条款带有身份关系协议的性质,不同于我国 《婚姻法司法解释三》第 6 条所规定的夫妻之间的财产赠与合同,也不能简单套用有关赠与合同的法律规则。回到 《合同法》第 2 条第 2 款,对离婚财产分割协议中的赠与条款这一有关身份关系的协议内容,应当 “适用其他法律的规定”, 《婚姻法司法解释二》第 8 条第 1 款规定: “离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。”《婚姻法司法解释二》第 9 条则规定: “男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。” “人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”当然,对离婚财产分割协议中的房产赠与条款不允许夫妻一方单方变更或者解除,但若在房产转移登记之前,夫妻双方均反悔并达成新的离婚财产分割协议,此时则应该按照新的离婚财产分割协议办理。在最高人民法院公布的婚姻家庭纠纷典型案例 “于某某诉高某某离婚后财产纠纷案”中,法院认为,离婚协议中双方将共同财产赠与未成年子女的约定与解除婚姻关系、子女抚养、共同财产分割、共同债务清偿、离婚损害赔偿等内容互为前提、互为结果,构成一个整体,是 “一揽子”解决方案。如果允许一方反悔,那么男女双方离婚协议的 “整体性”将被破坏。[21]实际上,对离婚协议中的赠与条款这一有关身份关系的协议之所以不能简单适用《合同法》赠与合同中赠与人任意撤销权规则的根本原因在于离婚财产分割协议的 “整体性”,不能孤立地脱离离婚协议的总体背景来看待相关赠与条款,离婚协议的内容彼此之间具有关联性,离婚协议中的赠与条款相对比于赠与合同而言具有特殊性,应该适用婚姻法的特别规则,即《婚姻法司法解释二》第 8 条和第 9 条之规定。而且,作为共有房屋的处分,当事人在离婚协议中已经根据 《物权法》第 97 条达成全体共同共有人一致同意的解决方案,对此种双方合意,离婚后一方欲根据赠与合同中赠与人的任意撤销权规则予以单方撤销时,也应该取得双方合意。当然,就离婚协议中赠与条款法律适用上的特殊性,仍可回归民法总则法律行为解释的一般条款去理解,《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》第 127 条就 “需受领意思表示的解释”作出规定: “需受领意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、作出意思表示的背景、习惯、受领人的合理信赖等,遵循诚实信用原则确定其含义。”结合离婚协议中赠与条款作出的背景、其他相关一揽子事项及离婚协议的性质与目的,不难得出应该对相关赠与条款做整体解释的结论。



五、收养、监护、赡养协议、遗赠扶养协议等有关身份关系的协议研究

  《合同法》第 2 条第 2 款对有关身份关系协议的规定仅属于例示规定,收养协议[22]、监护协议[23]、赡养协议、遗赠扶养协议也均属于有关身份关系的协议。以下着重以赡养协议和遗赠扶养协议为例做法律适用上的解释说明。

  赡养协议是子女间就赡养义务的实际履行作出的事先安排。基于赡养义务产生的按份赡养义务之债属于赡养人之间的内部约定,不能约束被赡养人。例如,两子女就赡养父母达成分别赡养协议,各自承担赡养一方父母,儿子赡养母亲、女儿赡养父亲,此种赡养协议实际上免除了子女对父或母一方的法定赡养义务,应属无效。需要注意的是,对无效赡养协议的法律后果也不能简单适用 《合同法》第 58 条合同无效法律后果的相关规则。对于赡养协议无效后子女已付赡养财物的处理,因赡养义务具有法定性、不可转让性和特殊身份属性,不存在先前父母接受赡养财物的返还问题,但赡养义务的再次分配过程中应该考虑赡养义务的平衡,如果子女一方已经对一方父母尽过较多赡养义务的,则法院在重新确定赡养义务时应该在经济负担的划定上予以考虑。就赡养义务中的财产性义务,参照子女对父母尽过较多义务一方支付的财产多少,酌情减轻其承担份额,最大可能使子女的赡养义务保持平衡。[24]

 

  根据 《继承法》第 31 条、《老年人权益保障法》第 36 条和 《继承法意见》第 55、56 条规定,遗赠扶养协议是被扶养人和扶养人 ( 包括集体所有制组织) 签订的,由扶养人承担被扶养人生养死葬的义务,而被扶养人将全部或者部分财产遗赠给扶养人的协议遗赠扶养协议是具有中国特色的法律制度,开辟了自然人个人养老问题的解决渠道,减轻了国家负担。遗赠扶养协议是在总结 “五保”制度的基础上形成和发展起来的自然人依靠自己财力解决养老送终问题的法律形式。遗赠扶养协议的内容主要包括: 扶养人对被扶养人生养死葬; 被扶养人财产于其死后归扶养人所有。这两项内容不涉及亲情人伦关系的创设,仅为一种财产关系。遗赠扶养协议属于特别法上的有名合同。[25]遗赠是无偿的法律行为,而遗赠扶养协议则是有偿的法律行为,扶养人应当按照约定对被继承人负担一定的生养死葬义务,否则不得主张继承。遗赠扶养协议和遗赠是不同的,前者是双方法律行为,而后者是单方法律行为。遗赠扶养协议双方当事人对彼此之间人身信赖关系要求很高,扶养人对被扶养人应该既 “养”又 “扶”,双方当事人均享有对遗赠扶养协议的任意解除权[26],遗赠扶养协议不宜强制履行,其任意解除权行使之后的其他法律后果则可以结合 《继承法意见》第 56 条之规定处理[27],因此,对遗赠扶养协议解除纠纷,不能适用 《合同法》第 94 条合同法定解除权的判断标准。



六、总结

  婚姻家庭是一个具有法律意义的伦理之爱的温馨港湾。不能以财产法中心主义的思维过渡介入婚姻家庭生活领域。但也应该鼓励身份法律关系当事人以 “有关身份关系的协议”的形式将有关爱情、亲情稳定性的期待法律化,以维系家庭的幸福和睦与团结协作。身份关系的协议能否适用我国 《合同法》的相关规定? 从文义解释上看,《合同法》第 2 条第 2 款对此做出除外条款规定,有关身份关系的协议具有浓厚的伦理感情底色,其不适用 《合同法》的规定。但是特定身份关系人之间及其与交易第三人之间有关财产关系的协议,如分家析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产制约定、夫妻之间的赠与、夫妻共同共有财产的无权处分合同等等,如果 《婚姻法》没有具体的特别规定,可以适用民法中 《合同法》、《物权法》的一般规定。我国民法典编纂过程中应该坚定家庭的民法地位并丰富家庭自治的工具。在家庭自治问题上,应该丰富夫妻约定财产制的类型。可以从 《婚姻法》和 《合同法》中体系解释延生出附生效条件的夫妻财产制约定,以作为 《婚姻法》第 19 条第 2 款所规定的夫妻财产制约定的一种具体情形。司法实务中还应该区分夫妻离婚财产分割协议和婚内离婚协议。离婚财产分割协议具有“整体性”特点,离婚财产分割协议中的赠与条款这一有关身份关系的协议内容也就不同于夫妻之间的财产赠与,不能简单套用有关赠与合同的法律规则,而应当对该赠与条款做体系解释以“适用其他法律的规定”。对有关身份关系协议的法律适用,目的解释方法的判断标准和解释依归是 “身份关系性质”,基于此,对无效赡养协议的法律后果不能简单适用 《合同法》第 58 条合同无效法律后果的相关规则。对遗赠扶养协议解除纠纷,不能适用 《合同法》第 94 条合同法定解除权的判断标准。遗赠扶养协议双方当事人对彼此之间人身信赖关系要求很高,双方当事人均享有对遗赠扶养协议的任意解除权,遗赠扶养协议不宜强制履行。

 

  正如朱庆育教授所言: “当解释者回答 ‘规范是什么’时,其实亦在回答 ‘规范应当是什么’,二者融合于统一的解释过程。”[28]就婚姻继承法领域有关身份关系协议的法律适用,根据《合同法》第 2 条第 2 款的规定,应该适用 “其他法律的规定”,当 《婚姻法》、《继承法》等法律及其司法解释没有明确规定的情况下,有关身份关系协议的法律适用能否当然径行回归 《合同法》乃至 《物权法》的相关规定? 答案是否定的。2016 年 3 月 1 日中国社会科学院民法典立法研究课题组发布的 《民法总则建议稿》第 165 条 “基本原则”规定: “依法律行为建立、变更和废止人身关系或者建立与人身有关的法律关系的,不得损害人格尊严和人的生命、健康等基本人权。”基于有关身份关系协议的特定身份属性,笔者认为,应该对 《民法总则》第 11 条、《合同法》第 2 条第 2 款进行目的性限缩解释,我国民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则: “婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为,适用 《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等法律的规定,其他法律没有规定时,在不与身份关系性质相冲突的情况下,适用 《中华人民共和国民法总则》 的规定。”在身份法律关系的法律适用环节,“身份关系性质”成为运用目的解释方法时的判断标准和解释依归,这属于民法问题中的重要司法技术问题,何为 “身份关系性质”,这需要结合案例指导技术、运用类型化方法,不断做实证总结和内涵丰富。


注释: 

① 转引自董安生: 《民事法律行为》,北京: 中国人民大学出版社,2002 年,前言。

②参见王春霞、罗书臻: 《家事审判改革为相关立法提供实践依据———专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华》,北京: 《人民法院报》,2016 年 3 月 3日,第 1 版,杜万华法官回答记者采访的内容。

③ 对此种财产法中心主义思维的总结和部分反思,参见王雷: 《论身份情谊行为》,哈尔滨:《北方法学》,2014 年第 4 期,第 18 ~ 24 页。赵玉: 《司法视域下夫妻财产制的价值转向》,北京: 《中国法学》,2016 年第 1 期,第 210 ~ 227 页。

④⑤⑧吴晓芳: 《 < 婚姻法司法解释三 > 的理解与适用》,2012 年 9 月 14 日北京市亚博app官网协会培训讲座。

⑥ 参见 “李梅诉李霞返还财产案”,海淀区人民法院( 2011) 海民初字第 27214 号。王川、潘静波、闫艳:《已婚男子给情人近 250 万元 法院认定擅自处分夫妻共有财产无效》,上海: 《上海法治报》,2013 年 7 月2 日,A06 版。

⑦ 也有法院认定此种赠与行为部分无效,即侵害夫妻共同财产对应的一半赠与行为无效。参见 “吴少群、黄红诉张叶群不当得利案”,重庆市第一中级人民法院 (2011) 渝一中法民终字第 3197 号判决书。

⑨[美] 汉娜·阿伦特:《人的境况》,王寅丽译,上海: 世纪出版集团、上海人民出版社,2009 年,第19、18、25 页。

⑩ [法] 让·雅克·卢梭: 《论人类不平等的起源》,高修娟译,上海: 上海三联书店,2011 年,第 53 页。

[11]梁漱溟从伦理学的角度指出: “伦理关系始于家庭,……伦理关系,即是情谊关系,……伦理首重家庭。”梁漱溟: 《中国文化的命运》,北京: 中信出版社,2010 年版,第 134 页。张龑也曾指出: “‘家’ 在中国人观念中地位显赫,从家出发,古代中国构造出伦理本位的社会。”张龑: 《论我国法律体系中的家与个体自由原则》,北京: 《中外法学》,2013 年第4 期,第700 页。

[12][古希腊] 柏拉图: 《法篇》,王晓朝译,《柏拉图全集》第 3 卷,北京: 人民出版社,2003年,第 565页。

[13]Dieter Medicus. Allgemeiner Teil des BGB,9. neubearbeitete Auflage,2006 C. F. Müller Verlag Heidel-berg,S. 10.

[14]费孝通: 《乡土中国 生育制度》,北京: 北京大学出版社,1998 年,第 187 页。

[16][法] 卢梭: 《爱弥儿: 论教育》,李平沤译,北京: 商务印书馆,1978 年,第 26、770 页。

[17][英] A·哈耶克编著: 《个人主义与经济秩序》,贾湛、文跃然等译,北 京: 北 京 经 济 学 院 出 版 社,1991 年,第 22 页。

[18]司法实务中还应该区分夫妻婚内财产制协议和夫妻婚内财产分割协议。参见

“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”,北京: 《最高人民法院公报》2014年第12 期,第 31 ~ 35 页。程啸: 《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动———“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”评释》,广州: 《暨南学报 ( 哲学社会科学版) 》,2015 年第 3期,第 49 ~ 59 页。

[19]参见 “莫君飞诉李考兴离婚纠纷案”,北京: 《最高人民法院公报》,2011 年第 12 期,第 31 ~ 32 页。

[20]参见王忠: 《一份说理详尽的判决书———生效离婚协 议 中 的 财 产 条 款 能 否 反 悔 》, 网 址 http: / /www. 580lihun. com / view. aspx? id = 941, 访 问 时 间2016 年 5 月 6 日。

[21]参见 “婚姻家庭纠纷典型案例选登”,北京: 《人民法院报》,2015 年 11 月 20 日,第 3 版。“李某某诉王某某离婚后财产纠纷案”,北京市东城区人民法院

( 2013) 东民初字第 02551 号民事判决书,北京法院参阅案例第 16 号。

[22]代表性讨论,参见李欣、闫敏: 《以 “代收养”为目的的瑕疵不影响收养效力》,北京: 《人民司法·案例》,2014 年第 22 期,第 83 ~ 85 页。

[23]参见王雷: 《民法学视野中的情谊行为》,北京:北京大学出版社,2014

年,第 145 ~ 150 页。

[24]参见 “陈三保与姜往三等赡养费纠纷案”,江苏省扬州市中级人民法院 (

2013) 扬民终字第 1090 号民事判决书。李益松、李志平: 《子女签订的分别赡养父母协议无效》,北京: 《人民司法·案例》,2014 年第 12 期,第 40 ~ 41 页。

[25]参见张平华: 《修改完善 〈继承法〉及制定民法典继承编的几个宏观思考》,梁慧星主编: 《民商法论丛》第 49 卷,北京: 法律出版社,2011 年,第 430~ 431页。

[26]参见 “寇海军、张会平与贾来娣遗赠扶养协议纠纷案”,转引自陈志伟、闫莉: 《遗赠扶养协议的当事人具有任意解除权》,北京: 《人民司法·案例》,2014 年第 22 期,第 95 ~ 96 页。《继承法意见》第 56 条规定: “扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议,扶养人或集体组织无正当理由不履行,致协议解除的,不能享有受遗赠的权利,其支付的供养费用一般不予补偿; 遗赠人无正当理由不履行,致协议解除的,则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”

[27]朱庆育: 《民法总论》,北京: 北京大学出版社,2016 年,序言。卢梭在谈论对政府的研究时也说,“为了要判断它们现在是什么样子,就必须知道它们应当是什么样子。”

[28][法] 卢梭: 《爱弥儿: 论教育》下卷,李平沤译,北京: 商务印书馆,1978 年,第704 页。

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